החלטה בתיק ע"א 2392/99

המחוקק אינו מגדיר בחוק או בפקודה מהי "תוכנה של מחשב" שדינה "כדין יצירה ספרותית". נראה כי "תוכנה של מחשב" איננה "יצירה ספרותית" במהותה, אם כי כזו היא לצורך ההגדרה.  לא נעשתה התאמה של יתר סעיפי החוק ל"תוכנה של מחשב". סוגי ואופן ההפרות של יצירה ספרותית, לא בהכרח הולמות את ה"יצור" החדש שהוסף לפקודה. מהי אפוא "תוכנה של מחשב" שדינה "כדין יצירה ספרותית"? בחוק המחשבים התשנ"ה-1995 מופיעה בסעיף 1 הגדרה למונח תוכנה:

"תוכנה" - קבוצת הוראות המובעות בשפה קריאת מחשב, המסוגלת לגרום לתיפקוד של מחשב או לביצוע פעולה על ידי מחשב..."

(להגדרה דומה, בחוק האמריקאי ראו: (17 U.S.C § 101 (1980).

אין מניעה לאמץ הגדרה זו לענייננו, אף שאין באימוץ ההגדרה כדי להקל על הקשיים הנובעים מסיווג תוכנת מחשב כיצירה ספרותית. במה דברים אמורים.

12.       ההגנה המשפטית על זכויות יוצרים בתוכנת מחשב, הוסדרה בסעיף 2א שהוסף לפקודה בשנת 1988 וקבע כי "לעניין זכויות יוצרים דין תוכנה של מחשב כדין יצירה ספרותית כמשמעותה בחוק זכות יוצרים, 1911 ...". מכאן, שלכל דבר ועניין, מופנים אנו בהקשר להגנה על זכות יוצרים בתוכנת מחשב לחוק ארכאי שאיננו נותן תשובה מספקת לכל השאלות העולות בהקשר לתוכנת מחשב שלא הייתה קיימת באותה עת והיא פרי התפתחות חדשה וחדשנית הנמצאת בפיתוח מתמיד ומהיר. הזכויות המוקנות לבעליהן של זכויות יוצרים אשר ביצוען בידי אחר מהווה הפרתן של הזכויות (סעיף 2 לחוק), מוגדרות בסעיף 1(2) ו-1(3) לחוק. הן נועדו להגנה על יצירות שהיו לנגד עיני המחוקק בתחילת המאה ה-20. הן לא נועדו מלכתחילה להגן על תוכנות מחשב שלא היו ולא יכלו להיות לנגד עיניו של המחוקק. מכאן, הצורך להתאים את ההגנות לתוכנת מחשב ומכאן גם הקושי לעשות כן. על מצב זה העירו ב. לבנפלד וצ. כהנא במאמרם שהתפרסם לפני למעלה מעשור:

"ישראל כמו רוב מדינות המערב ניצבת מול האתגר של התאמת קטגוריות משפטיות עתיקות יומין, ובמידה מסוימת ארכאיות למציאות מהירת השינויים של הטכנולוגיה המודרנית, ובמיוחד לטכנולוגית המחשב. בתגובה לאתגר זה, הוחלף באנגליה ב-1956 חוק זכויות היוצרים בחוק חדש. ב-1985 הוספה לחוק מ-1956 הגנה ספציפית על תוכנת מחשב...גם ארצות הברית מצאה לנכון לערוך שינוי יסודי בחקיקה הקשורה בזכויות היוצרים, והתמודדה ישירות עם נושא תוכנות המחשב...ישראל, לעומת זאת, נותרה עם חקיקת זכויות יוצרים שמקורה בראשית המאה."( ב. לבנפלד וצ. כהנא, 179-180)

במשך השנים נעשו נסיונות להתאים את חוק זכות יוצרים לעידן הממוחשב. למטרה זו הוקמה ועדה והוכנו תזכירי חוק בהן הומלצו המלצות שונות בין השאר הוגש תזכיר חוק זכויות יוצרים, התשנ"ט - 1999 (להלן: התזכיר), המתבסס על המלצות ועדה הידועה כועדת גבאי. בתזכיר הוצע לחוקק חוק המתאים לעידן המודרני. עד היום לא נחקק חוק מודרני וקוהרנטי להגנה על זכות יוצרים בכלל ועל זכות יוצרים בתוכנת מחשב, בפרט.

13.     מידת ההתאמה של ההגנה שנועדה להגן על יצירות ספרותיות, דרמטיות, מוזיקליות ואומנותיות (סעיף 1(1) לחוק), לתוכנת מחשב, כרוכה בקשיים רעיוניים וישומיים כאחד. (על הבעייתיות בהתאמה כזו ראו: Melville B. Nimmer, David Nimmer, Nimmer on copyright (Metthew Bender & Company, Inc - 2002), 2-52.3  (להלן: Nimmer); Steven R. Englund, Note, Idea, Process, or Protected Expression?: Determining the Scope of Copyright Protection of the Structure of Computer Programs, 88 Mich. Law Review, 866 (להלן: Englund)). זכות יוצרים בתוכנת מחשב, מעניקה הגנה על ביטוי של רעיון יצירתי, מקורי, שהוא לרוב תוצר של השקעת עבודה מרובה, משאבים כספיים ואינטלקטואליים הבאים לידי ביטוי בתוכנת המחשב. עם זאת מחייבות הקידמה וההתפתחויות הטכנולוגיות בכלל, ותוכנות מחשב בפרט, לאפשר ליוצרים חדשים להתבסס על ביטויים של רעיונות קיימים, מבלי שייחשב הדבר כפגיעה בהם. ראו לעניין זה את דבריו של בית המשפט לערעורים בארצות הברית :

It is precisely this growth in creative expression, based on the dissemination of other creative works and the unprotected ideas contained in those works that the Copyright Act was intended to promote. Sega Enterprises, Ltd, v. Accolade, Inc, 977 F.2d 1510, 1523 (1992);

מהות ההגנה על תוכנת מחשב והיקפה

14.       לתוכנת מחשב שלשה שלבי פיתוח: התיכנון, האיפיון וכתיבת הקוד. ההגנה המוענקת לתוכנת מחשב במסגרת זכות יוצרים אינה מצטמצמת רק לתוכנה המוגמרת. הגנה זו ניתנת גם לחלקי התוכנה שאינם באים לידי ביטוי בקוד הכתוב. גם שלבי פיתוח שאינם מילוליים- תכנון התוכנה ואפיונה-זכאים להגנת זכות יוצרים, אם כי ההגנה ניתנת לתוכנה על כל שלביה ולא לכל שלב בנפרד(ראו: ע"א 139/89 הרפז נ' אחיטוב פ"ד מד(4) 16). באותו מקרה עמדה על הפרק שאלת ההגנה על תוכנת מחשב שהועתקו ממנה החלקים משלבי התכנון והאיפיון שאינם מילוליים. הקוד הסופי היה שונה מקוד התוכנה המקורית. בית המשפט קבע כי ההגנה שניתנת לתוכנת מחשב, כוללת גם שלבים אלה, ואינה מצומצמת לקוד המילולי בלבד. בעשותו כן, הסתמך בית המשפט על פסיקה אמריקאית שקבעה כי העתקת התוכנה בכל אחד מהשלבים הללו מהוה הפרת זכות היוצרים בתוכנה. (פסק הדין Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory,797 F.2d. 1222 (1986) )(להלן: הלכת Whelan). מן הראוי לציין, כי לאחר הלכת Whelan צומצמה בארצות הברית מידת ההגנה הניתנת לחלקי התוכנה שאינם מילוליים. (ראו: Computer Associatessupra ; Lotus Development Corporation, v. Borland International ,Inc, 49 F .3d  807 (1995)). בפסק הדין נשוא הערעור שלפנינו, הלך בית המשפט המחוזי בעקבות ההלכה שנקבעה בעניין הרפז. ההתפתחות האמורה אינה משליכה על ענייננו מאחר ומדובר בו על העתקת חלקים מילוליים מהתוכנה הפיננסית שאליבא דכולי עלמא, מוגנים. מכאן אחזור לענייננו.

הפרת זכות היוצרים בתוכנה הפיננסית

15.       מכל הטענות המועלות על ידי אשרז מוצאת אני להתמקד במרכזיות שבהן, שהן: האם העתקת כל אחד משמונת המודולים המרכיבים את התוכנה הפיננסית מהווה הפרה נפרדת של זכות היוצרים והאם יש לפסוק פיצוי נפרד בגין כל הפרה והפרה; האם העתקת התוכנה בכל אחת מהשפות שבהן היא כתובה (שפת מקור ושפת יעד) מהווה הפרה נפרדת והאם יש לפסוק פיצוי נפרד בגין העתקת התוכנה בכל אחת משתי השפות; האם בתוכנה הפיננסית מגולמות שלוש זכויות יוצרים נפרדות: זכות ההעתקה, זכות השימוש והזכות למתן שירות והאם יש לפסוק פיצוי נפרד בגין הפרת כל אחת מהן; האם יש לפסוק פיצוי בשיעור המקסימלי.

          על מנת להשיב על שאלות אלה, יש לייחד דברים לשאלת פרשנות המונח "כל הפרה" שבסעיף 3א לפקודה, שזו לשונו:

"3א. לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ-10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים; שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי בצו לשנות את השיעורים האמורים" [ההדגשה שלי - ט.ש.כ.].

          על פי סעיף 3א מי שזכות היוצרים שלו הופרה, ולא הוכיח את הנזק שנגרם לו עקב הפרת זכותו, זכאי לפיצוי סטטוטורי. במקרה הנידון לפנינו לא הוכיחה אשרז נזק בפועל לפיכך נפסק לה פיצוי סטטוטורי שעל הקביעות הקשורות בו היא מערערת בפנינו.

16.     מה משמעות הביטוי " כל הפרה" שהוראת סעיף 3א קובעת שיעור פיצויים לצידה. הנושא נידון על ידי בית משפט זה מספר פעמים. בע"א 592/88 ש' שגיא ואח' נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל ואח', פ"ד מו(2) 254 (להלן: ענין שגיא) נדונה הצגה שהועלתה 74 פעמים ללא הסכמת בעלי זכויות היוצרים במחזה. אחת השאלות שעמדה לדיון בערעור היתה, אם לצורך סעיף 3א לפקודה, יש לראות בכך 74 הפרות או הפרה אחת. הנשיא שמגר קבע, כי ה"הפרה" שבה דן סעיף 3א לפקודה, מוסבת על זכות יוצרים אחת שהופרה ואין זה משנה לצורך פסיקת פיצוי סטטוטורי מהו מספר "האקטים המפרים". המבחן שנקבע הוא "מבחן הזכות שנפגעה" ובלשונו של הנשיא שמגר:

"ה'הפרה', אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על-ידי הנתבע, ואין זה משנה, מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי 'כל הפרה' יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים" (ע' 267).

יישום "מבחן הזכות שנפגעה" על עובדות המקרה הנ"ל, הוביל את בית המשפט לפסוק פיצוי סטטוטרי אחד בלבד בגין האקטים המפרים הרבים שפגעו כולם בזכות יוצרים אחת. בית המשפט נמנע מלפסוק פיצוי נפרד לכל אקט מפר, באשר לא ראה בו זכות מופרת. קביעה זו, לפיה העלאה חוזרת ונשנית של הצגה מהווה הפרה אחת, סוייגה על ידי הנשיא בקובעו כי יש וניתן יהיה לראות, במצבים מסוימים, כל אחת מפעילויות חוזרות כאלה, כמקימה עילת תביעה עצמאית ובלשונו: